Отрывок из журнала "Интеллектуальная собственность". Выпуск №11 / Ноябрь 2016 г.
Объективная форма выражения музыкального произведения как объекта авторского права
Авторы: Макаров Д.Г., начальник юридического отдела Татарстанского филиала Общероссийской Общественной Организации «Профессиональный союз деятелей культуры «Российское Авторское Общество» (г. Казань)
Макаров Т.Г., к.ю.н., доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Казанского (Приволжского) федерального университета (г. Казань)
В статье рассмотрены способы использования музыкального произведения (объект авторского права) в виде выражения в различных объективных формах, которое может видоизменяться в процессе творческой работы над ним. Если одним из первоначальных способов выражения музыкального произведения является нотная запись, то при иных способах его правомерного использования - объективная форма его выражения может, меняется на исполнение, фонограмму, а также на аудиовизуальное произведение. Изменение объективной формы музыкального произведения, безусловно, влияет на правовое регулирование отношений, связанных с его созданием и использованием.
Ключевые слова:музыкальное произведение, объективная форма произведения (объект авторского права), аудиовизуальное произведение, сложный объект.
Любое произведение в соответствии с действующим гражданским законодательством как результат творческой деятельности его автора становится объектом авторского права, только тогда, когда находит свое выражение в какой-либо объективной форме. Объективная форма произведения - это способ его выражения, который так же является признаком охраноспособности произведения. Данный признак означает, что правовой охране подлежит лишь такой результат творческой деятельности, который получил свое воплощение вовне.
В соответствии с нормами, установленными ст. 1259 Гражданского кодекса РФ [1] (далее - ГК РФ) объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. Иными словами и музыкальное произведение (с текстом или без текста), и аудиовизуальное произведение, являются объектами авторского права. Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.
Как следует из ст. 1256 ГК РФ исключительное право на произведения науки, литературы и искусства распространяется:
1) на произведения, обнародованные на территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) независимо от их гражданства;
2) на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации (их правопреемниками);
3) на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается на территории Российской Федерации за авторами (их правопреемниками) - гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
В соответствии со ст. 1263 ГК РФ аудиовизуальным является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.
Но если определение аудиовизуального произведения ГК РФ содержит, то определений музыкального произведения и произведения в целом, как это ни странно, в нем нет. Определение музыкального произведения можно увидеть в ГОСТ Р 7.0.3 - 2006 «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу» [2]. Согласно данному ГОСТу музыкальным является «произведение, зафиксированное с помощью нотных знаков и предназначенное для воспроизведения на музыкальных инструментах или пения». Опираясь на указанный ГОСТ (так как другого легального определения в Российской Федерации просто не существует), можно сделать вывод о том, что музыкальное произведение – это, прежде всего, объект авторского права, далее происходит его выражение (использование) в той или иной объективной форме (в форме нот (нотная запись) и/или текста, в форме исполнения произведения, в форме фонограммы произведения (кроме звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение (подпункт 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ)), в форме аудиовизуального произведения, в форме телепрограммы (аудиовизуального теле- произведения (статья 1263, пункт 3.2.8.1 ГОСТ Р 55386-2012)).
Ноты – это одна из начальных объективных форм выражения музыкального произведения, вспомогательной формой создания которого, в первую очередь служит нотная запись. В силу своей простоты и доступности нотная запись является классическим и до сих пор самым распространенным способом фиксации музыкальных творений. С развитием технологий, однако, стало возможным сразу создавать музыкальные произведения при помощи работы с различными компьютерными программами, минуя тем самым процесс создания музыкального произведения при помощи классической бумажной нотной записи.
В отличие от ранее действовавшей нормы п. 2 ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» [3] норма, содержащаяся в п. 3 ст. 1259 ГК РФ, не содержит указания на разновидности письменной формы выражения произведения, в том числе на нотную запись. Однако, учитывая то очевидное обстоятельство, что нотная запись является разновидностью именно письменной формы выражения музыкального произведения, а также исходя из того, что перечень объективных форм, содержащийся в п. 3 ст. 1259 ГК РФ, носит неисчерпывающий характер, следует прийти к однозначному выводу о том, что с момента вступления в силу п. 3 ст. 1259 ГК РФ нотная запись по-прежнему является одним из возможных видов объективной формы существования музыкального произведения, достаточной для возникновения правовой охраны.
И нотная запись, и звуко-, видеозапись относятся к разряду тех объективных форм выражения музыкального произведения, которые обладают способностью к механическому воспроизведению. В то же время при определенных условиях объективной формой выражения музыкального произведения может выступить устная форма. Примерный перечень устных форм выражения произведений содержится в п. 3 ст. 1259 ГК РФ и включает публичное произнесение, публичное исполнение и иную подобную (т.е. публичную) форму. Из данного перечня следует, что для возникновения правовой охраны необходимо, чтобы устная форма произведения носила публичный характер. Соответственно, для возникновения правовой охраны музыкального произведения простого исполнения недостаточно. По смыслу закона лишь с того момента, как ни на чем не зафиксированная музыка исполнена публично, прозвучавшее произведение подлежит правовой охране.
Согласно легальному определению публичного исполнения, содержащемуся в пп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, под публичным исполнением следует понимать исполнение произведения, которое осуществляется в месте, открытом для свободного посещения, или при котором присутствуют лица, не относящиеся к обычному кругу семьи. Следовательно, исполнение, адресованное неограниченному кругу слушателей либо ограниченному кругу слушателей, среди которых есть лица, не относящиеся к обычному кругу семьи, является безусловным основанием возникновения правовой охраны музыкального произведения. В то же время музыка, исполненная автором в одиночестве или в домашнем кругу, по действующему законодательству не считается выраженной в объективной форме и, как следствие, не подлежит правовой охране.
В настоящее время музыкальные произведения как один из самых востребованных видов объектов авторских прав широко используются в повседневной жизни. И.Е. Смирнов в своей статье «О понятии музыкального произведения как объекта авторского права» указывает: «Общепризнанным в современной науке авторского права является тезис о том, что авторское право охраняет форму произведения и безразлично к его содержанию». Ссылаясь на работу А.П. Сергеева [4, с. 116-119], И.Е. Смирнов пишет: «Охраняемую форму произведения принято делить на внутреннюю и внешнюю. Внутренняя форма состоит из образов, являющихся неотъемлемой частью сюжета произведения. Внешнюю форму произведения образует язык, т.е. конкретные выразительные средства, которые используются автором для передачи образов. Принимая во внимание специфику выразительных средств, используемых в музыке, можно утверждать, что в случае с музыкальными произведениями правовой охране подлежит лишь внешняя форма произведения. Внешнюю форму музыкального произведения образует звуковой ряд, представляющий собой определенную последовательность звуков и созвучий различной высоты и длительности. Иными словами, авторское право охраняет собственно «музыкальный текст» - внешнюю составляющую музыкального произведения, которая непосредственно воспринимается при его прослушивании. Что касается внутренней формы музыкального произведения, то она по своей природе не может охраняться правом. Образы в музыке передаются с помощью различных по высоте, частоте, силе и длительности звуков, не имеющих четкой смысловой нагрузки, вследствие чего они являются недостаточно определенными и едва ли способны к правовой охране» [5, с. 114-115].
Музыкальное произведение как объект авторского права должно представлять собой в первую очередь результат творческой деятельности. Опять же определение творчества в действующем гражданском законодательстве отсутствует. Творчество как понятие не имеет четкого определения ни в законодательстве, ни в юридической литературе. Основываясь на современном уровне знаний в данной области, творчество в авторском праве можно определить как интеллектуальную деятельность человека в области науки, литературы или искусства, направленную на создание объектов интеллектуальной собственности. Поскольку творческая деятельность предполагает создание нового произведения, в литературе предлагалось также выделять понятие новизны произведения. Утверждалось, что признак новизны в авторском праве имеет право на самостоятельное существование наравне с признаком творчества. Одним из самых последовательных сторонников данной точки зрения являлся В.Я. Ионас, детально исследовавший проблему новизны в авторском праве [6]. Суть его рассуждений сводилась к следующему. Произведение, как правило, состоит из множества компонентов. С одной стороны, возможно создание произведения, в котором все его составляющие будут новыми. В то же время возможно создание такого произведения, в котором часть его элементов будет заимствована из другого, ранее созданного творения. При этом новизна той части элементов, которые не являются заимствованными, далеко не всегда свидетельствует о творческом характере произведения в целом.
Таким образом, музыкальное произведение - это изначально существующее либо созданное в виде нотной или иной записи произведение, представляющее собой объект авторского права, который имеет различные способы объективного выражения, обладает новизной и создан творческим трудом его автора.
В юридической литературе часто можно увидеть, что музыкальное произведение характеризуется как некий объект, предназначенный в первую очередь для звукового восприятия, т.е. объективная форма данного произведения представлена в виде звукового ряда. Например, В.Б. Нагродская в работе «Модернизация авторских прав на музыкальные произведения в цифровой среде и модели открытого контента» указывает: «Рассматривая вопрос об объективной форме выражения музыкального произведения, следует отметить, что музыкальное произведение выражается в звуковой форме, однако практике известны и другие случаи. Например, известная композиция «4'33» 1952 года Джона Кейджа, представителя минимализма в музыке, была музыкальным произведением молчания. Кейдж не хотел создать полную картину молчания, считая, что все звуки создаются аудиторией. Это и было особой формой выражения музыкального произведения» [7, с. 70].
Обратимся к Физической энциклопедии под редакцией А.М. Прохорова, чтобы понять, что такое звук. «Звук - это физическое явление, представляющее собой распространение в виде упругих волн механических колебаний в твердой, жидкой или газообразной среде. В узком смысле под звуком имеют в виду эти колебания, рассматриваемые в связи с тем, как они воспринимаются органами чувств животных и человека» [8]. Если мы говорим о музыке в широком смысле этого слова, то для восприятия звука органами чувств необходимо его создать путем механического либо физического воздействия, например, на музыкальные инструменты.
Теперь обратимся к определению исполнителя, изложенному в ст. 1313 ГК РФ: «Исполнителем (автором исполнения) признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение, - артист-исполнитель (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера), а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер».
В связи с тем, что Гражданском кодексе РФ нет определения исполнения, так же как нет определения музыкального произведения и произведения в целом. Мы мыслим и говорим, опираясь на эти понятия, но не зная их легального определения в том виде, в каком его представляет законодатель. Это в конечном итоге приводит к тому, что каждый понимает указанные определения и их применение в совокупности с другими институтами по-своему.
Предположим, опираясь на определение исполнителя, что игра на музыкальном инструменте - это и есть один из способов исполнения, тогда возвращаясь к определению звука, процесс игры на музыкальных инструментах - это процесс механического либо физического воздействия на них, за счет которого появляется звук. В таком случае вывод сводится к следующему: одна из изначальных объективных форм музыкального произведения - это нотная запись, а музыкальное произведение, выраженное в объективной форме звука, - это исполнение.
Обратимся еще к такому институту Гражданского кодекса РФ как фонограмма.
В соответствии со ст. 1304 ГК РФ фонограммы, это любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.
Из ст. 1322 ГК РФ, раскрывающей определение изготовителя фонограммы, также можно сделать вывод о том, что фонограмма - это запись звуков именно исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. Таким образом, мы вводим в оборот еще одну объективную форму музыкального произведения - это запись звуков исполнения, которая выражена в виде фонограммы.
«Право на фонограмму обусловлено авторскими правами, а зачастую и правами на исполнение. Права изготовителя фонограммы связаны с деятельностью, сопутствующей творческой деятельности авторов произведений и исполнений. В этом смысле можно даже говорить о «вторичности» прав на фонограмму по отношению к авторским и исполнительским правам. Как указывалось в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23 июня 2009 г. № 4308/09 [9], заключение лицензионного договора на использование фонограммы само по себе не дает возможность использовать музыкальное произведение, запись исполнения которого составляет фонограмму. В данном Постановлении подчеркивалось: «Заключая лицензионный договор, продюсерский центр приобрел право на использование фонограммы в составе кинофильма, что создало техническую возможность включить сами музыкальные произведения, существующие в иной объективной форме, в состав аудиовизуального произведения (сложного объекта). Доказательств же того, что производитель фонограммы приобрел у правообладателя музыкальных произведений права на их использование в самостоятельном аудиовизуальном произведении с возможностью заключения сублицензионного договора, суду не представлено. Таким образом, действия продюсерского центра являются нарушением исключительного права общества на названные музыкальные произведения».
Однако такая обусловленность не означает отсутствия самостоятельности. Права на фонограмму - отдельная категория с отдельным правовым регулированием. Прекращение исключительного права на соответствующее музыкальное произведение и (или) исполнение не влечет автоматического прекращения исключительного права на фонограмму. Вот почему права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. Однако права производителя фонограммы могут осуществляться только при условии соблюдения прав автора и (или) исполнителя (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 19 апреля 2010 г. № Ф09-2406/10-С6 по делу № А60-28720/2009-С7 [10])» [11].
Еще одно интересное мнение относительно формы выражения произведений мы нашли в работе Е.А. Кондратьевой «Объекты интеллектуальных прав: особенности правовой охраны» [12], согласно которой «совсем не важно, в какой форме выражено произведение, главное, чтобы она позволяла воспринимать объект как произведение, и эта форма не обязательно должна быть материальной». Автор приводит в подтверждение своей позиции пример с музыкальными произведениями, которые могут существовать в объективной устной форме, не будучи перенесенными на нотную бумагу. Например, А. Бородин умер, не успев записать увертюру к опере «Князь Игорь», сыграв ее на рояле в кругу друзей. Тем самым музыкальному произведению была придана объективная форма. Как отмечает Н. Зильберштейн [13], музыка способна быть устным произведением, объективной формой для нее служит не только запись в любом из видов, но и простое исполнение. Если художественные и музыкальные произведения могут не иметь материальной закрепленности, являясь объектами авторского права с момента создания (факт создания в этом случае подтверждается их выражением, в частности, в объективной устной форме), то, например, произведения живописи обязательно должны быть закреплены на материальном носителе. Также необходимо учитывать свойства, присущие только данному виду произведений: например, творения из песка, кофе живописью не признаются, поскольку не обладают теми ее сущностными свойствами, которые учитывает законодатель. На основании вышеизложенного становится очевидным, что при изменении объективной формы одного произведения создается другое новое произведение.
При рассмотрении объективных форм музыкального произведения возникают следующие вопросы. Возможна ли дальнейшая трансформация музыкального произведения в аудиовизуальное произведение как самостоятельный сложный объект? И можно ли считать, что после такой трансформации положенное на видеоряд аудиовизуальное произведение - это и есть музыкальное произведение, выраженное в объективной форме аудиовизуального произведения? Отвечая на эти основные вопросы, приведем ряд судебных актов, интересных с точки зрения анализа и понимания того, как на практике суды рассматривают спорные вопросы объективной формы произведений.
- Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-180593/14 [14]. Согласно данному решению суд указывает, что использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Факт сообщения фонограмм установлен при рассмотрении дела, при этом фонограмма является объективной формой (звукозаписью) музыкального произведения, следовательно, используя (сообщая в эфир) фонограммы, ответчик использовал и музыкальные произведения.
- Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-125210/09-110-860 [15]. В данном решении фактически говорится о следующем: аудиовизуальные произведения являются одним из самостоятельных видов объектов авторского права, перечисленных в ГК РФ. Такое произведение является единым и неделимым, вобравшим в себя большое число первоначальных произведений. Отдельные произведения, вошедшие в аудиовизуальные произведения, как существовавшие ранее, так и созданные в процессе создания аудиовизуального произведения, «поглощаются» аудиовизуальным произведением. При этом аудиовизуальное произведение не является просто составным произведением, включающим целый ряд мелких произведений, из которого можно было бы выделить отдельную часть. Ситуация иная, так как при создании фильма результаты интеллектуального деятельности большого количества творческих работников (сценариста, композитора, оператора, художника-постановщика, художника по костюмам, декоратора и т.д.) объединяются работой режиссера-постановщика (постановка фильма). Именно объединенные одним замыслом и одной объективной формой они превращаются в новое сложное произведение, и именно как единый объект они становятся известны зрителю.
Какой вывод можно сделать из указанных судебных актов и теоретических положений, изложенных выше. Вывод заключается в том, что музыкальное произведение трансформируется в процессе его использования, меняя объективную форму. В результате воспроизведения нот на музыкальном инструменте появляется звук или мелодия, что преобразовывает его в исполнение, а дальнейшая запись такого звука преобразовывает музыкальное произведение в фонограмму. Добавив к фонограмме видеоряд, получим новое сложное произведение - аудиовизуальное произведение, которое в контексте темы настоящей статьи можно считать как музыкальное произведение, выраженное в объективной форме аудиовизуального произведения.
Проанализируем еще одно судебное решение Арбитражного суда г. Москвы - решение по делу № А40-74014/13 [16]. По мнению суда, нельзя согласиться с позицией истца, согласно которой обязанность выплачивать авторское вознаграждение исполнителям и изготовителям фонограмм возникает у ответчика в связи с тем, что музыкальные произведения, используемые в программах телеканала, являются фонограммами, используемыми в коммерческих целях, т.к. эти программы, в свою очередь, не являются аудиовизуальными произведениями согласно определению, данному в ст. 1263 ГК РФ, поскольку не содержат элементов творческого труда. По мнению суда, напротив, творческий труд, безусловно, присутствует в программах телеканала. В первую очередь имеется в виду труд операторов, снимающих программу, авторов сценария, создающих сценарий программы, режиссеров, выстраивающих съемочный процесс и определяющих очередность снимаемых сцен, режиссеров монтажа, осуществляющих последующий монтаж отснятого материала и наложение музыки. Из определения телеканала, данного в ст. 2 Закона РФ «О средствах массовой информации» [17], следует, что телеканал - это совокупность телепрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных сообщений или материалов, т.е. любые фильмы, программы, ролики, сюжеты и т.д., все то, что можно объединить под одним понятием - контент (наполнение) телеканала, которое законодательно отнесено к категории аудиовизуальных произведений. Если изъять из какой бы то ни было программы любую часть, то она уже не будет представлять собой единого целого, и структура ее нарушится. Например, трансляция какого либо боя или другого соревнования, откуда вырезан, например, сюжет с результатами, либо, наоборот, средняя часть развития спортивных событий, приведших к определенному результату, или, например, трансляция соревнований по фигурному катанию, откуда изъята музыка, сопровождающая выступления, безусловно, приведет к утрате общего восприятия аудиовизуального произведения.
В заключении подведем итоги. Любое произведение, не только музыкальное, может проходить стадии трансформации (преобразования) в процессе работы над ним. Таким образом меняется его объективная форма. Новое произведение является единым и неделимым, вобравшим в себя большое число первоначальных произведений. Это характерно, в частности, и для музыкального произведения. Изначально музыкальное произведение, как правило, представляет собой нотную запись. В дальнейшем - при осуществлении определенных действий в отношении музыкального произведения - оно начинает менять объективную форму своего выражения. Так, звук, воспроизведенный по нотной записи, будет являться исполнением музыкального произведения. Далее запись этого звука преобразовывает музыкальное произведение в фонограмму, а при добавлении видеоряда произведение становится аудиовизуальным по смыслу ст. 1263 ГК РФ. В статье мы делаем вывод о том, что при таком преобразовании аудиовизуальное произведение - это объективная форма музыкального произведения, выраженная в виде совокупности видеоряда с сопровождением записи звука. Важно отметить, что если само музыкальное произведение было создано до даты создания аудиовизуального произведения и существовало в обороте самостоятельно, то при его включении в состав аудиовизуального произведения оно не перестает быть самостоятельным объектом, подлежащим правовой охране.
Авторы: Макаров Д.Г., начальник юридического отдела Татарстанского филиала Общероссийской Общественной Организации «Профессиональный союз деятелей культуры «Российское Авторское Общество» (г. Казань)
Макаров Т.Г., к.ю.н., доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Казанского (Приволжского) федерального университета (г. Казань)
В статье рассмотрены способы использования музыкального произведения (объект авторского права) в виде выражения в различных объективных формах, которое может видоизменяться в процессе творческой работы над ним. Если одним из первоначальных способов выражения музыкального произведения является нотная запись, то при иных способах его правомерного использования - объективная форма его выражения может, меняется на исполнение, фонограмму, а также на аудиовизуальное произведение. Изменение объективной формы музыкального произведения, безусловно, влияет на правовое регулирование отношений, связанных с его созданием и использованием.
Ключевые слова:музыкальное произведение, объективная форма произведения (объект авторского права), аудиовизуальное произведение, сложный объект.
Любое произведение в соответствии с действующим гражданским законодательством как результат творческой деятельности его автора становится объектом авторского права, только тогда, когда находит свое выражение в какой-либо объективной форме. Объективная форма произведения - это способ его выражения, который так же является признаком охраноспособности произведения. Данный признак означает, что правовой охране подлежит лишь такой результат творческой деятельности, который получил свое воплощение вовне.
В соответствии с нормами, установленными ст. 1259 Гражданского кодекса РФ [1] (далее - ГК РФ) объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. Иными словами и музыкальное произведение (с текстом или без текста), и аудиовизуальное произведение, являются объектами авторского права. Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.
Как следует из ст. 1256 ГК РФ исключительное право на произведения науки, литературы и искусства распространяется:
1) на произведения, обнародованные на территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) независимо от их гражданства;
2) на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации (их правопреемниками);
3) на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается на территории Российской Федерации за авторами (их правопреемниками) - гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
В соответствии со ст. 1263 ГК РФ аудиовизуальным является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.
Но если определение аудиовизуального произведения ГК РФ содержит, то определений музыкального произведения и произведения в целом, как это ни странно, в нем нет. Определение музыкального произведения можно увидеть в ГОСТ Р 7.0.3 - 2006 «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу» [2]. Согласно данному ГОСТу музыкальным является «произведение, зафиксированное с помощью нотных знаков и предназначенное для воспроизведения на музыкальных инструментах или пения». Опираясь на указанный ГОСТ (так как другого легального определения в Российской Федерации просто не существует), можно сделать вывод о том, что музыкальное произведение – это, прежде всего, объект авторского права, далее происходит его выражение (использование) в той или иной объективной форме (в форме нот (нотная запись) и/или текста, в форме исполнения произведения, в форме фонограммы произведения (кроме звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение (подпункт 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ)), в форме аудиовизуального произведения, в форме телепрограммы (аудиовизуального теле- произведения (статья 1263, пункт 3.2.8.1 ГОСТ Р 55386-2012)).
Ноты – это одна из начальных объективных форм выражения музыкального произведения, вспомогательной формой создания которого, в первую очередь служит нотная запись. В силу своей простоты и доступности нотная запись является классическим и до сих пор самым распространенным способом фиксации музыкальных творений. С развитием технологий, однако, стало возможным сразу создавать музыкальные произведения при помощи работы с различными компьютерными программами, минуя тем самым процесс создания музыкального произведения при помощи классической бумажной нотной записи.
В отличие от ранее действовавшей нормы п. 2 ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» [3] норма, содержащаяся в п. 3 ст. 1259 ГК РФ, не содержит указания на разновидности письменной формы выражения произведения, в том числе на нотную запись. Однако, учитывая то очевидное обстоятельство, что нотная запись является разновидностью именно письменной формы выражения музыкального произведения, а также исходя из того, что перечень объективных форм, содержащийся в п. 3 ст. 1259 ГК РФ, носит неисчерпывающий характер, следует прийти к однозначному выводу о том, что с момента вступления в силу п. 3 ст. 1259 ГК РФ нотная запись по-прежнему является одним из возможных видов объективной формы существования музыкального произведения, достаточной для возникновения правовой охраны.
И нотная запись, и звуко-, видеозапись относятся к разряду тех объективных форм выражения музыкального произведения, которые обладают способностью к механическому воспроизведению. В то же время при определенных условиях объективной формой выражения музыкального произведения может выступить устная форма. Примерный перечень устных форм выражения произведений содержится в п. 3 ст. 1259 ГК РФ и включает публичное произнесение, публичное исполнение и иную подобную (т.е. публичную) форму. Из данного перечня следует, что для возникновения правовой охраны необходимо, чтобы устная форма произведения носила публичный характер. Соответственно, для возникновения правовой охраны музыкального произведения простого исполнения недостаточно. По смыслу закона лишь с того момента, как ни на чем не зафиксированная музыка исполнена публично, прозвучавшее произведение подлежит правовой охране.
Согласно легальному определению публичного исполнения, содержащемуся в пп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, под публичным исполнением следует понимать исполнение произведения, которое осуществляется в месте, открытом для свободного посещения, или при котором присутствуют лица, не относящиеся к обычному кругу семьи. Следовательно, исполнение, адресованное неограниченному кругу слушателей либо ограниченному кругу слушателей, среди которых есть лица, не относящиеся к обычному кругу семьи, является безусловным основанием возникновения правовой охраны музыкального произведения. В то же время музыка, исполненная автором в одиночестве или в домашнем кругу, по действующему законодательству не считается выраженной в объективной форме и, как следствие, не подлежит правовой охране.
В настоящее время музыкальные произведения как один из самых востребованных видов объектов авторских прав широко используются в повседневной жизни. И.Е. Смирнов в своей статье «О понятии музыкального произведения как объекта авторского права» указывает: «Общепризнанным в современной науке авторского права является тезис о том, что авторское право охраняет форму произведения и безразлично к его содержанию». Ссылаясь на работу А.П. Сергеева [4, с. 116-119], И.Е. Смирнов пишет: «Охраняемую форму произведения принято делить на внутреннюю и внешнюю. Внутренняя форма состоит из образов, являющихся неотъемлемой частью сюжета произведения. Внешнюю форму произведения образует язык, т.е. конкретные выразительные средства, которые используются автором для передачи образов. Принимая во внимание специфику выразительных средств, используемых в музыке, можно утверждать, что в случае с музыкальными произведениями правовой охране подлежит лишь внешняя форма произведения. Внешнюю форму музыкального произведения образует звуковой ряд, представляющий собой определенную последовательность звуков и созвучий различной высоты и длительности. Иными словами, авторское право охраняет собственно «музыкальный текст» - внешнюю составляющую музыкального произведения, которая непосредственно воспринимается при его прослушивании. Что касается внутренней формы музыкального произведения, то она по своей природе не может охраняться правом. Образы в музыке передаются с помощью различных по высоте, частоте, силе и длительности звуков, не имеющих четкой смысловой нагрузки, вследствие чего они являются недостаточно определенными и едва ли способны к правовой охране» [5, с. 114-115].
Музыкальное произведение как объект авторского права должно представлять собой в первую очередь результат творческой деятельности. Опять же определение творчества в действующем гражданском законодательстве отсутствует. Творчество как понятие не имеет четкого определения ни в законодательстве, ни в юридической литературе. Основываясь на современном уровне знаний в данной области, творчество в авторском праве можно определить как интеллектуальную деятельность человека в области науки, литературы или искусства, направленную на создание объектов интеллектуальной собственности. Поскольку творческая деятельность предполагает создание нового произведения, в литературе предлагалось также выделять понятие новизны произведения. Утверждалось, что признак новизны в авторском праве имеет право на самостоятельное существование наравне с признаком творчества. Одним из самых последовательных сторонников данной точки зрения являлся В.Я. Ионас, детально исследовавший проблему новизны в авторском праве [6]. Суть его рассуждений сводилась к следующему. Произведение, как правило, состоит из множества компонентов. С одной стороны, возможно создание произведения, в котором все его составляющие будут новыми. В то же время возможно создание такого произведения, в котором часть его элементов будет заимствована из другого, ранее созданного творения. При этом новизна той части элементов, которые не являются заимствованными, далеко не всегда свидетельствует о творческом характере произведения в целом.
Таким образом, музыкальное произведение - это изначально существующее либо созданное в виде нотной или иной записи произведение, представляющее собой объект авторского права, который имеет различные способы объективного выражения, обладает новизной и создан творческим трудом его автора.
В юридической литературе часто можно увидеть, что музыкальное произведение характеризуется как некий объект, предназначенный в первую очередь для звукового восприятия, т.е. объективная форма данного произведения представлена в виде звукового ряда. Например, В.Б. Нагродская в работе «Модернизация авторских прав на музыкальные произведения в цифровой среде и модели открытого контента» указывает: «Рассматривая вопрос об объективной форме выражения музыкального произведения, следует отметить, что музыкальное произведение выражается в звуковой форме, однако практике известны и другие случаи. Например, известная композиция «4'33» 1952 года Джона Кейджа, представителя минимализма в музыке, была музыкальным произведением молчания. Кейдж не хотел создать полную картину молчания, считая, что все звуки создаются аудиторией. Это и было особой формой выражения музыкального произведения» [7, с. 70].
Обратимся к Физической энциклопедии под редакцией А.М. Прохорова, чтобы понять, что такое звук. «Звук - это физическое явление, представляющее собой распространение в виде упругих волн механических колебаний в твердой, жидкой или газообразной среде. В узком смысле под звуком имеют в виду эти колебания, рассматриваемые в связи с тем, как они воспринимаются органами чувств животных и человека» [8]. Если мы говорим о музыке в широком смысле этого слова, то для восприятия звука органами чувств необходимо его создать путем механического либо физического воздействия, например, на музыкальные инструменты.
Теперь обратимся к определению исполнителя, изложенному в ст. 1313 ГК РФ: «Исполнителем (автором исполнения) признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение, - артист-исполнитель (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера), а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер».
В связи с тем, что Гражданском кодексе РФ нет определения исполнения, так же как нет определения музыкального произведения и произведения в целом. Мы мыслим и говорим, опираясь на эти понятия, но не зная их легального определения в том виде, в каком его представляет законодатель. Это в конечном итоге приводит к тому, что каждый понимает указанные определения и их применение в совокупности с другими институтами по-своему.
Предположим, опираясь на определение исполнителя, что игра на музыкальном инструменте - это и есть один из способов исполнения, тогда возвращаясь к определению звука, процесс игры на музыкальных инструментах - это процесс механического либо физического воздействия на них, за счет которого появляется звук. В таком случае вывод сводится к следующему: одна из изначальных объективных форм музыкального произведения - это нотная запись, а музыкальное произведение, выраженное в объективной форме звука, - это исполнение.
Обратимся еще к такому институту Гражданского кодекса РФ как фонограмма.
В соответствии со ст. 1304 ГК РФ фонограммы, это любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.
Из ст. 1322 ГК РФ, раскрывающей определение изготовителя фонограммы, также можно сделать вывод о том, что фонограмма - это запись звуков именно исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. Таким образом, мы вводим в оборот еще одну объективную форму музыкального произведения - это запись звуков исполнения, которая выражена в виде фонограммы.
«Право на фонограмму обусловлено авторскими правами, а зачастую и правами на исполнение. Права изготовителя фонограммы связаны с деятельностью, сопутствующей творческой деятельности авторов произведений и исполнений. В этом смысле можно даже говорить о «вторичности» прав на фонограмму по отношению к авторским и исполнительским правам. Как указывалось в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23 июня 2009 г. № 4308/09 [9], заключение лицензионного договора на использование фонограммы само по себе не дает возможность использовать музыкальное произведение, запись исполнения которого составляет фонограмму. В данном Постановлении подчеркивалось: «Заключая лицензионный договор, продюсерский центр приобрел право на использование фонограммы в составе кинофильма, что создало техническую возможность включить сами музыкальные произведения, существующие в иной объективной форме, в состав аудиовизуального произведения (сложного объекта). Доказательств же того, что производитель фонограммы приобрел у правообладателя музыкальных произведений права на их использование в самостоятельном аудиовизуальном произведении с возможностью заключения сублицензионного договора, суду не представлено. Таким образом, действия продюсерского центра являются нарушением исключительного права общества на названные музыкальные произведения».
Однако такая обусловленность не означает отсутствия самостоятельности. Права на фонограмму - отдельная категория с отдельным правовым регулированием. Прекращение исключительного права на соответствующее музыкальное произведение и (или) исполнение не влечет автоматического прекращения исключительного права на фонограмму. Вот почему права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. Однако права производителя фонограммы могут осуществляться только при условии соблюдения прав автора и (или) исполнителя (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 19 апреля 2010 г. № Ф09-2406/10-С6 по делу № А60-28720/2009-С7 [10])» [11].
Еще одно интересное мнение относительно формы выражения произведений мы нашли в работе Е.А. Кондратьевой «Объекты интеллектуальных прав: особенности правовой охраны» [12], согласно которой «совсем не важно, в какой форме выражено произведение, главное, чтобы она позволяла воспринимать объект как произведение, и эта форма не обязательно должна быть материальной». Автор приводит в подтверждение своей позиции пример с музыкальными произведениями, которые могут существовать в объективной устной форме, не будучи перенесенными на нотную бумагу. Например, А. Бородин умер, не успев записать увертюру к опере «Князь Игорь», сыграв ее на рояле в кругу друзей. Тем самым музыкальному произведению была придана объективная форма. Как отмечает Н. Зильберштейн [13], музыка способна быть устным произведением, объективной формой для нее служит не только запись в любом из видов, но и простое исполнение. Если художественные и музыкальные произведения могут не иметь материальной закрепленности, являясь объектами авторского права с момента создания (факт создания в этом случае подтверждается их выражением, в частности, в объективной устной форме), то, например, произведения живописи обязательно должны быть закреплены на материальном носителе. Также необходимо учитывать свойства, присущие только данному виду произведений: например, творения из песка, кофе живописью не признаются, поскольку не обладают теми ее сущностными свойствами, которые учитывает законодатель. На основании вышеизложенного становится очевидным, что при изменении объективной формы одного произведения создается другое новое произведение.
При рассмотрении объективных форм музыкального произведения возникают следующие вопросы. Возможна ли дальнейшая трансформация музыкального произведения в аудиовизуальное произведение как самостоятельный сложный объект? И можно ли считать, что после такой трансформации положенное на видеоряд аудиовизуальное произведение - это и есть музыкальное произведение, выраженное в объективной форме аудиовизуального произведения? Отвечая на эти основные вопросы, приведем ряд судебных актов, интересных с точки зрения анализа и понимания того, как на практике суды рассматривают спорные вопросы объективной формы произведений.
- Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-180593/14 [14]. Согласно данному решению суд указывает, что использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Факт сообщения фонограмм установлен при рассмотрении дела, при этом фонограмма является объективной формой (звукозаписью) музыкального произведения, следовательно, используя (сообщая в эфир) фонограммы, ответчик использовал и музыкальные произведения.
- Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-125210/09-110-860 [15]. В данном решении фактически говорится о следующем: аудиовизуальные произведения являются одним из самостоятельных видов объектов авторского права, перечисленных в ГК РФ. Такое произведение является единым и неделимым, вобравшим в себя большое число первоначальных произведений. Отдельные произведения, вошедшие в аудиовизуальные произведения, как существовавшие ранее, так и созданные в процессе создания аудиовизуального произведения, «поглощаются» аудиовизуальным произведением. При этом аудиовизуальное произведение не является просто составным произведением, включающим целый ряд мелких произведений, из которого можно было бы выделить отдельную часть. Ситуация иная, так как при создании фильма результаты интеллектуального деятельности большого количества творческих работников (сценариста, композитора, оператора, художника-постановщика, художника по костюмам, декоратора и т.д.) объединяются работой режиссера-постановщика (постановка фильма). Именно объединенные одним замыслом и одной объективной формой они превращаются в новое сложное произведение, и именно как единый объект они становятся известны зрителю.
Какой вывод можно сделать из указанных судебных актов и теоретических положений, изложенных выше. Вывод заключается в том, что музыкальное произведение трансформируется в процессе его использования, меняя объективную форму. В результате воспроизведения нот на музыкальном инструменте появляется звук или мелодия, что преобразовывает его в исполнение, а дальнейшая запись такого звука преобразовывает музыкальное произведение в фонограмму. Добавив к фонограмме видеоряд, получим новое сложное произведение - аудиовизуальное произведение, которое в контексте темы настоящей статьи можно считать как музыкальное произведение, выраженное в объективной форме аудиовизуального произведения.
Проанализируем еще одно судебное решение Арбитражного суда г. Москвы - решение по делу № А40-74014/13 [16]. По мнению суда, нельзя согласиться с позицией истца, согласно которой обязанность выплачивать авторское вознаграждение исполнителям и изготовителям фонограмм возникает у ответчика в связи с тем, что музыкальные произведения, используемые в программах телеканала, являются фонограммами, используемыми в коммерческих целях, т.к. эти программы, в свою очередь, не являются аудиовизуальными произведениями согласно определению, данному в ст. 1263 ГК РФ, поскольку не содержат элементов творческого труда. По мнению суда, напротив, творческий труд, безусловно, присутствует в программах телеканала. В первую очередь имеется в виду труд операторов, снимающих программу, авторов сценария, создающих сценарий программы, режиссеров, выстраивающих съемочный процесс и определяющих очередность снимаемых сцен, режиссеров монтажа, осуществляющих последующий монтаж отснятого материала и наложение музыки. Из определения телеканала, данного в ст. 2 Закона РФ «О средствах массовой информации» [17], следует, что телеканал - это совокупность телепрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных сообщений или материалов, т.е. любые фильмы, программы, ролики, сюжеты и т.д., все то, что можно объединить под одним понятием - контент (наполнение) телеканала, которое законодательно отнесено к категории аудиовизуальных произведений. Если изъять из какой бы то ни было программы любую часть, то она уже не будет представлять собой единого целого, и структура ее нарушится. Например, трансляция какого либо боя или другого соревнования, откуда вырезан, например, сюжет с результатами, либо, наоборот, средняя часть развития спортивных событий, приведших к определенному результату, или, например, трансляция соревнований по фигурному катанию, откуда изъята музыка, сопровождающая выступления, безусловно, приведет к утрате общего восприятия аудиовизуального произведения.
В заключении подведем итоги. Любое произведение, не только музыкальное, может проходить стадии трансформации (преобразования) в процессе работы над ним. Таким образом меняется его объективная форма. Новое произведение является единым и неделимым, вобравшим в себя большое число первоначальных произведений. Это характерно, в частности, и для музыкального произведения. Изначально музыкальное произведение, как правило, представляет собой нотную запись. В дальнейшем - при осуществлении определенных действий в отношении музыкального произведения - оно начинает менять объективную форму своего выражения. Так, звук, воспроизведенный по нотной записи, будет являться исполнением музыкального произведения. Далее запись этого звука преобразовывает музыкальное произведение в фонограмму, а при добавлении видеоряда произведение становится аудиовизуальным по смыслу ст. 1263 ГК РФ. В статье мы делаем вывод о том, что при таком преобразовании аудиовизуальное произведение - это объективная форма музыкального произведения, выраженная в виде совокупности видеоряда с сопровождением записи звука. Важно отметить, что если само музыкальное произведение было создано до даты создания аудиовизуального произведения и существовало в обороте самостоятельно, то при его включении в состав аудиовизуального произведения оно не перестает быть самостоятельным объектом, подлежащим правовой охране.